Постановление Удмуртского УФАС России от 15.02.2010 г № Б/Н
О наложении на ООО «Зажигалка-Ижевск» штрафа по делу об административном правонарушении №СЮ04-04/2010-2АР (размещение ненадлежащей рекламы эротического бара «Zажигалка»)
Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике ,
рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР, возбужденного в отношении:
Общества с ограниченной ответственностью «Зажигалка-Ижевск» (зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Удмуртской Республике 15.11.2007г., ОГРН 1071840007568, ИНН 1833046386),
Юридический адрес: 426008, г. Ижевск, ул. Кирова, 172;
Фактический адрес: 426008, г. Ижевск, ул. Кирова, 172;
место рассмотрения дела: г. Ижевск, ул. М.Горького, 73 (ранее – ул. Советская, 1), каб. 195,
в отсутствии законного представителя ООО «Зажигалка-Ижевск», уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела (уведомление о вручении № 42605123111839 от 09.02.2010г.)
в присутствии защитника ООО «Зажигалка-Ижевск» (доверенность б/н от 09.02.2010г. на представление интересов по делу об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР),
Установил:
18.09.2009г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – Удмуртское УФАС России) поступило заявление вх.№ 8036 о нарушении ООО «Зажигалка-Ижевск» законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы, содержащей следующую информацию:
-«Эротический бар Zажигалка, пригласительный на 2 персоны, ул. Кирова, 172, тел. (3412) 93-50-33, семь дней в неделю с 20.00 до 6.00, www.russtriptease.com», распространенную посредством флаеров;
-«Эротический бар Zажигалка, 4-5 сентября «День нефтяника», 11-12 сентября «Ночь пиратства и разврата», 18-19 сентября «Восточное пати», 25-26 сентября «Чикаго. Америка 20-х», четверг New Crazy-зажигалка. Инструкция по применению (все позиции Crazy-меню на нашей сцене), www.russtriptease.com, ул. Кирова, 172, тел. 93-50-33, семь ночей в неделю с 20.00 до 6.00», с указанием на правой стороне флаера, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)», размещённую в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года и являющуюся вырезным флаером.
В заявлении указывается, что при попытке пройти в бар Зажигалка по флаеру «Эротический бар Zажигалка, пригласительный на 2 персоны, ул. Кирова, 172, тел. (3412) 93-50-33, семь дней в неделю с 20.00 до 6.00, www.russtriptease.com» охрана не пропустила и его спутницу . Как пояснил Администратор по данному флаеру вход возможен исключительно только, во-первых, с 20.00 до 22.00 и во-вторых, по флаеру могут войти только парни, на девушек данный флаер не распространяется.
Также в заявлении указывается, что подобный случай произошел с и , которых также не пустили в бар «Зажигалка» по флаеру, вырезанному из журнала «Выбирай», являющемуся приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00).
13.10.2009г. Удмуртским УФАС России было возбуждено дело № СЮ04-03/2009-90Р в отношении ООО «Зажигалка-Ижевск» (ОГРН 107184007568, ИНН 1833046386) по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» с привлечением к участию в деле в качестве заявителя и заинтересованных лиц – ООО «Особняк» и ООО ФПК «Центр».
Кроме того, 25.12.2009г. в адрес Удмуртского УФАС России поступило заявление вх.№ 11045 о распространении в журнале «Выбирай» флаера эротического бара «Zажигалка», содержащего признаки нарушения законодательства РФ о рекламе. Согласно данному заявлению 11 сентября 2009 года около 21 часа 30 минут местного времени при попытке пройти в бар Зажигалка по пригласительному, вырезанному из журнала «Выбирай», являющемуся приглашением в эротический бар Зажигалка на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00) охрана не пропустила и его спутницу . Как пояснил Администратор по данному пригласительному могут войти только представители мужского пола, на девушек данный пригласительный не распространяется. Вместе с тем, такая информация на пригласительном отсутствует.
По результатам рассмотрения дела Комиссией Удмуртского УФАС России было установлено следующее.
12.06.2009 года представителями ООО «ФПК «Центр» была проведена промоакция по раздаче следующих флаеров: «Эротический бар Zажигалка, пригласительный на 2 персоны, ул. Кирова, 172, тел. (3412) 93-50-33, семь дней в неделю с 20.00 до 6.00, www.russtriptease.com» (далее - флаеры «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар «Зажигалка»). Срок действия данных флаеров определялся до 01 сентября 2009 года.
Кроме того, в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, страница 26, был размещен рекламный модуль следующего содержания: «Эротический бар Zажигалка, 4-5 сентября «День нефтяника», 11-12 сентября «Ночь пиратства и разврата», 18-19 сентября «Восточное пати», 25-26 сентября «Чикаго. Америка 20-х», четверг New Crazy-зажигалка. Инструкция по применению (все позиции Crazy-меню на нашей сцене), www.russtriptease.com, ул. Кирова, 172, тел. 93-50-33, семь ночей в неделю с 20.00 до 6.00», являющийся вырезным флаером, с указанием на правой стороне флаера, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)».
Согласно п. 1) ст.3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также его продвижению на рынке.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Рекламные сообщения, содержащие рекламу эротического бара «Зажигалка», распространяемые с помощью флаеров и рекламного модуля в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, адресованы неопределённому кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования (эротическому бару «Зажигалка» и предоставляемым им услугам), формирование и поддержание интереса к ним, следовательно, являются рекламой эротического бара «Зажигалка» и предоставляемых им услуг.
Учитывая, что промоакция по раздаче флаеров «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар «Зажигалка» на центральной площади г. Ижевска была направлена на привлечение клиентов в эротический бар «Зажигалка» и флаеры раздавались неопределенному кругу лиц, данные флаеры являются рекламными, соответственно, доводы ООО «Зажигалка-Ижевск» относительно того, что пригласительный в виде флаера нельзя рассматривать в рамках ФЗ «О рекламе», поскольку был получен в качестве подарка, не могут быть приняты во внимание.
Согласно материалам дела, а именно: Договору № 281 на оказание услуг Курьерской службой «Меркурий» от 10.06.2009г.; Счет-фактуре 00000421 от 22.06.2009г.; Акту № 00000400 от 22.06.2009г.; платежным поручениям № 240 от 16.06.2009г. и № 245 от 19.06.2009г., а также макету рекламного флаера «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка»,- рекламодателем рекламы, распространяемой в виде флаеров «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка», является ООО «Зажигалка-Ижевск» (ОГРН 1071840007568, ИНН 1833046386). Исходя из содержания Договора-заказа на размещение рекламы № 9091001 от 01.09.2009г.; Акта № 50 от 10.09.2009г.; платежного поручения № 401 от 09.09.2009г.; макета рекламного модуля, размещенного в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, рекламодателем рассматриваемого рекламного модуля эротического бара «Зажигалка» с указанием, что этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22.00), размещенного в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, является ООО «Зажигалка-Ижевск» (ОГРН 1071840007568, ИНН 1833046386).
Согласно части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Рекламный флаер «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка. ул. Кирова, 172 тел. (3412) 93-50-33 семь дней в неделю с 20.00 до 6.00 www.russtriptease.com» давал право бесплатного входа в эротический бар «Зажигалка» с 20.00 до 6.00 как мужчинам, так и женщинам. Вместе с тем, согласно требованиям к проведению промоакции по раздаче данных флаеров и пояснениям ООО «Зажигалка-Ижевск» вх.№ 8569 от 08.10.2009г. и вх.№ 9069 от 27.10.2009г. срок действия данного пригласительного флаера устанавливался до 01 сентября 2009 года.
С 01.09.2009г. условия действия пригласительных ООО «Зажигалка-Ижевск» были изменены, а именно: вход по пригласительным в эротический бар «Зажигалка» стал возможен только с 20.00 до 22.00 часов и пригласительный предоставлял право бесплатного входа лишь мужчинам, что подтверждается пояснениями ООО «Зажигалка-Ижевск» вх.№ 8569 от 08.10.2009г. и объявлением Администрации эротического бара Zажигалка о действии пригласительных билетов. Соответственно, условия действия пригласительных в эротический бар «Зажигалка» стали более ограниченными в отличие от тех условий, которые содержались во флаере «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка», где отсутствовали ограничения по половому признаку и по времени входа. Вместе с тем, новые условия действия пригласительных были распространены и на флаеры «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка», что подтверждается пояснениями заявителей и
Таким образом, информация о сроке действия пригласительного в виде флаера является для потребителя рекламы существенной, поскольку воспользоваться данным флаером в качестве пригласительного на 2 персоны, предоставляющего право бесплатного входа в эротический бар «Зажигалка» по указанным в нем условиям, потребитель рекламы мог лишь до 1 сентября 2009 года. Отсутствие такой информации приводит к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителей рекламы. О том, что отсутствие в рассматриваемом пригласительном флаере информации о сроке его действия повлекло за собой искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы, свидетельствует заявление гражданина .
Кроме того, на обязательность отражения в пригласительном информации о сроке его действия указывают и результаты проведенного Удмуртским УФАС России экспресс-опроса, а также выводы Экспертного совета при Удмуртском УФАС России.
Также в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, страница 26, был размещен рекламный модуль эротического бара «Зажигалка» с указанием, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)». Исходя из содержания данного рекламного модуля, в сентябре 2009 года любые лица независимо от пола могли пройти по такому модулю с 20.00 до 22.00 часов в эротический бар «Зажигалка». При этом, введенные с 01 сентября 2009 года условия действия пригласительных устанавливали, что бесплатный вход по пригласительным возможен только для мужчин. Вместе с тем, такая информация на рассматриваемом рекламном модуле отсутствовала.
Информация, что модуль, являющийся приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00), предоставляет право бесплатного входа только лицам мужского пола, является существенной, её отсутствие в рассматриваемом рекламном модуле не позволяет правильно, адекватно воспринимать содержание рекламного модуля, искажает условия действия пригласительного, что приводит к введению потребителей такой рекламы в заблуждение и принятию ими неправильных решений относительно использования данного модуля в качестве пригласительного, что подтверждается заявлением гражданина .
Экспертный совет при Удмуртском УФАС России также отметил, что в данном пригласительном в виде рекламного модуля отсутствует часть существенной информации о лицах, обладающих правом бесплатного входа по таким пригласительным.
Кроме того, результаты проведенного Удмуртским УФАС России экспресс-опроса также показывают, что статистическое большинство респондентов считают, что в пригласительном должна отражаться информация о лицах, которые имеют право пройти по пригласительному (в случае, если имеются ограничения).
При этом несостоятельна ссылка представителя ООО «Зажигалка-Ижевск» на то, что у заявителей имелась возможность узнать более подробную информацию об объекте рекламирования по телефону либо с сайта эротического бара «Зажигалка», которые указаны в таких пригласительных, поскольку потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об условиях действия таких пригласительных при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всей распространенной к определенному моменту в различных источниках информации относительно данных пригласительных.
Таким образом, распространение рекламных флаеров «Эротический бар Zажигалка, пригласительный на 2 персоны, ул. Кирова, 172, тел. (3412) 93-50-33, семь дней в неделю с 20.00 до 6.00, www.russtriptease.com», в которых отсутствует часть существенной информации (информация о сроке действия данных пригласительных на 2 персоны), а также размещение рекламного модуля в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, страница, 26, с указанием, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)», в котором отсутствует часть существенной информации (информация, что только лица мужского пола обладают правом бесплатного входа в эротический бар «Зажигалка» на основании такого пригласительного),- является нарушением ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с п.6) ст.38 рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
Следовательно, ООО «Зажигалка-Ижевск» (ОГРН 107184007568, ИНН 1833046386), являясь рекламодателем рассматриваемой рекламы, нарушило ч.7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».
25.12.2009 г. Комиссией Удмуртского УФАС России реклама следующего содержания:
-«Эротический бар Zажигалка, пригласительный на 2 персоны, ул. Кирова, 172, тел. (3412) 93-50-33, семь дней в неделю с 20.00 до 6.00, www.russtriptease.com», распространяемая посредством флаеров;
-«Эротический бар Zажигалка, 4-5 сентября «День нефтяника», 11-12 сентября «Ночь пиратства и разврата», 18-19 сентября «Восточное пати», 25-26 сентября «Чикаго. Америка 20-х», четверг New Crazy-зажигалка. Инструкция по применению (все позиции Crazy-меню на нашей сцене), www.russtriptease.com, ул. Кирова, 172, тел. 93-50-33, семь ночей в неделю с 20.00 до 6.00», с указанием на правой стороне, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)», распространённая посредством флаера в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009г.,
была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. 38-ФЗ «О рекламе», ООО «Зажигалка-Ижевск» - рекламодателем, нарушившим часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», принято решение о выдаче ООО «Зажигалка-Ижевск» предписания о прекращении нарушения действующего законодательства РФ о рекламе и передаче материалов дела № СЮ 04-03/2009-90Р уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для возбуждения в отношении ООО «Зажигалка-Ижевск» производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание № СЮ04-03/2009-90Р от 25.12.2009г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе исполнено ООО «Зажигалка-Ижевск» в установленные сроки.
Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на юридических лиц в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
По факту допущенного ООО «Зажигалка-Ижевск» нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе должностным лицом Удмуртского УФАС России – специалистом–экспертом отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Удмуртского УФАС России 03.02.2010 г. в отношении ООО «Зажигалка-Ижевск» был составлен протокол об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР.
Копия протокола об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР была вручена 03.02.2010г. лично, под роспись законному представителю ООО «Зажигалка-Ижевск» - директору (), действующей на основании Протокола Общего собрания участников ООО «Зажигалка-Ижевск» от 29.12.2008г.
Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР от 04 февраля 2010 г. рассмотрение указанного протокола назначено на 15 февраля 2010 года в 16 часов 30 мин.
Определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР от 04 февраля 2010 г., направленное в адрес ООО «Зажигалка-Ижевск» письмом № СЮ 01-17-04/781 от 04.02.2010г., было получено Обществом 09.02.2010г. (уведомление о вручении № 42605123111839 от 09.02.2010г.)
15 февраля 2010 года на рассмотрение дела об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР явился защитник ООО «Зажигалка-Ижевск» (доверенность б/н от 09.02.2010г.), который представил письменные пояснения по делу об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР.
Согласно письменным пояснениям ООО «Зажигалка-Ижевск», в решении № СЮ04-03/2009-90Р и протоколе № СЮ04-04/2010-2АР отсутствует четкое указание на то, какой объект рекламирования имел место в рассматриваемых случаях. Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» содержит определение рекламы и понятие объекта рекламирования. Согласно ст.3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение к которым направлена реклама. Как следует из содержания данной статьи объектом рекламирования может быть товар, средство его индивидуализации, изготовитель товара, продавец товара, мероприятие. В данном случае информация, размещаемая во флаерах и в журнале, информировала людей об услугах по использованию «эротического бара».
Действующее законодательство о рекламе не содержит понятие «товара», при этом толкование ч.3 ст.1 ГК РФ «Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации», позволяет утверждать о различии в понятии «товар» и «услуга». Кроме того, стоит заметить также различие между такими категориями, как «товары» и «объекты гражданских прав». «К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага» (ст. 128 ГК РФ). Таким образом, понятие «объекты гражданских прав» по своей сути более широкое, нежели понятие «товары».
Дефинитивные нормы иных нормативно-правовых актов, определяющих понятие товара, применительно к различным сферам регулирования не могут относится к отношениям в сфере рекламы. Таким образом, действующее законодательство создает разночтения в понятии «товар», которые должны толковаться в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности, как все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.
Отсутствие в данном случае рекламирования товара исключает возможность обвинения в нарушении ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе», согласно которому не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
При размещении рекламы отсутствовала реклама «товара», соответственно, отсутствует нарушение ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе» и в свою очередь нарушение ст. 14.3 КоАП РФ.
Привлечение к ответственности будет являться нарушением ст.1.6 КоАП РФ, согласно которому лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях, установленных законом.
Также в письменных пояснениях ООО «Зажигалка-Ижевск» указано, что информация о лицах, имеющих право воспользоваться флаером, срок действия пригласительного на 2 персоны, не являются существенной информацией о рекламируемой услуге.
На флаере имеет место информация об «эротическом баре». Пригласительный билет, что следует из сути данного документа, приглашает посетить данный бар. В самом пригласительном отсутствует указание, что посещение бара будет бесплатным. ООО «Зажигалка-Ижевск» является субъектом предпринимательской деятельности, оказываемые услуги оказываются платно. Субъект предпринимательской деятельности самостоятельно ведет свою деятельность и осуществляет ценовую политику. Стоимость услуги, в том числе её отсутствие, не является существенной информацией при размещении рекламы услуг.
Согласно письменным пояснениям ООО «Зажигалка-Ижевск», когда проводилась промоакция по распространению флаеров планировалось, что лицам, приходящим с такими флаерами, будет предоставлено право свободного прохода в бар, вместе с тем информация о бесплатном проходе непосредственно не доводилась до сведения клиентов, что и следует из содержания флаера, предоставление бесплатного входа рассматривалось в качестве одной из составляющих ценовой политики компании. Распространение флаеров имело цель пригласить посетить бар, в рамках промоакции лица, получающие пригласительные уведомлялись лицами, проводившими промоакцию о действии приглашения лишь до 01 сентября 2009 г.
Фактически как до сентября, так и после, как мужчины, так и женщины имеют право посетить бар, приглашения не запрещают посещения бара лицами обоего пола, так как подобного запрета в действительности нет. Приглашение адресовано неограниченному кругу лиц.
Также в письменных пояснениях указано, что с 01 сентября 2009 г. руководством бара был принят локальный акт – Положение о действии пригласительных билетов, после вступления в силу данного акта пригласительные билеты через промоакции не распространялись. Информация о действии пригласительных билетов содержится на сайте www.russtriptease.com., на информационном стенде при входе в бар. В отношении флаеров, предыдущих акций было принято решение, что если клиент соответствует требованиям заведения для клиентов «Правилам посещения стрип-бара», то при предъявлении такого флаера все условия, изложенные в нем будут соблюдены и, более того, предъявителю будет предоставлено право свободного прохода.
По показаниям им был предъявлен пригласительный на две персоны и охрана не пустила и его спутницу . В отношении . ООО «Зажигалка-Ижевск» указывает следующее: . не является участником дела об административном правонарушении, её показания не известны, факт того, что её не пустили в бар не является установленным. Таким образом, отсутствуют какие-либо доказательства того, что девушек по данному флаеру в бар не пускали. По утверждению его не пустили в бар, при этом причиной этого могло быть лишь несоответствие внешнего вида клиента положениям «Правил посещения стрип-бара», либо заполненность бара. Аналогичные возражения имеют место в отношении модуля в журнале «Выбирай».
Кроме того, по мнению ООО «Зажигалка-Ижевск», введение в заблуждение о свойствах услуг в данном случае отсутствует, так как более подробную информацию об объекте рекламирования можно было получить по телефону и с сайта, указанных на носителе информации. Наличие данной информации позволяет говорить об отсутствии признаков искажения смысла информации, указанной в рекламе и введении в заблуждение потребителей этой рекламы.
Данный вывод нашел свое подтверждение в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 июля 2009 г. № А09-2793/2009. У лиц была возможность позвонить и узнать необходимую информацию, а также обратиться для получения информации на сайт.
Также в письменных пояснениях указано, что выводы Комиссии, изложенные в решении № СЮ04-03/2009-90Р основываются на заключении экспертного совета, проведении опроса. Содержание указанных заключений, из которых делается вывод об отсутствии необходимой информации в рекламе, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Лиц, желающих посетить бар, предъявляющих флаеры, или пригласительные из журнала «Выбирай», пропускали в соответствии с условиями, указанными в пригласительных.
Кроме того, при оценке обстоятельств дела ООО «Зажигалка-Ижевск» просило принять во внимание его доводы относительно отсутствия в его действиях нарушения законодательства о рекламе, ст. 14.3 КоАП РФ. При этом, учитывая сложность правоприменения и толкования действующего законодательства о рекламе, ООО «Зажигалка-Ижевск» не исключает добросовестного заблуждения в правомерности своих действий. В случае, если при рассмотрении дела антимонопольный орган придет к противоположному выводу, ООО «Зажигалка-Ижевск» просит учитывать, что правонарушение в данном случае будет малозначительным, об этом свидетельствует характер действий, отсутствие серьезного вреда и отсутствие последствий, представляющих существенное нарушение охраняемых общественных отношений. Ранее компания к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе не привлекалась.
Как указано в письменных пояснениях ООО «Зажигалка-Ижевск», устное замечание будет воспринято как руководство к действию по недопущению подобных действий в будущем. Компания готова пойти на обсуждение с клиентами конфликтной ситуации, предложить варианты их преодоления.
ООО «Зажигалка-Ижевск» просило также учитывать, что в соответствии с представленными документами размещением рекламы занималось должностное лицо компании – директор ООО «Зажигалка-Ижевск» .
На основании вышеизложенного, ООО «Зажигалка-Ижевск» просило по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении производство по делу об административном правонарушении прекратить.
Кроме того, на рассмотрении протокола № СЮ04-04/2010-2АР защитник ООО «Зажигалка-Ижевск» поддержал доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу об административных правонарушениях № СЮ04-04/2010-2АР, дополнительно указав, что ООО «Зажигалка-Ижевск» не считает, что нарушило законодательство РФ о рекламе, поскольку лиц, желающих посетить бар, предъявляющих флаеры или пригласительные из журнала «Выбирай», пропускали в соответствии с условиями, указанными в пригласительных. При этом, защитник ООО «Зажигалка-Ижевск» отметил, что ООО «Зажигалка-Ижевск» осознает возможность заблуждения, согласно урегулировать ситуации мирным путем и просит, в случае признания ООО «Зажигалка-Ижевск» нарушившим ст.14.3 КоАП РФ, учитывать данные обстоятельства в качестве смягчающих. Также защитник ООО «Зажигалка-Ижевск» указал, что в Удмуртское УФАС России был представлен ответ на предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, подтверждающий, что в новых флаерах и модулях в журнале «Выбирай» содержится информация о сроке и о времени действия пригласительных, данные флаеры и рекламные модули появились до принятия Комиссией решения по делу о нарушении законодательства РФ о рекламе № СЮ04-03/2009-90Р.
Выслушав объяснения защитника ООО «Зажигалка-Ижевск», изучив материалы дела об административном правонарушении № СЮ04-04/2010-2АР, должностное лицо приходит к следующим выводам.
Согласно п. 1) ст.3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также его продвижению на рынке.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Рекламные сообщения, содержащие рекламу эротического бара «Зажигалка», распространяемые с помощью флаеров и рекламного модуля в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, адресованы неопределённому кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования (эротическому бару «Зажигалка» и предоставляемым им услугам), формирование и поддержание интереса к ним, следовательно, являются рекламой эротического бара «Зажигалка» и предоставляемых им услуг.
Согласно части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Данные требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» распространяются также на рекламу услуг, поскольку пункт 3) статьи 3 указанного закона определяет «товар» как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Соответственно, должностным лицом отклоняются доводы ООО «Зажигалка-Ижевск» относительно неприменимости положений части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» к рассматриваемым рекламным сообщениям ввиду того, что данная норма устанавливает требования лишь к рекламе товаров.
Также должностным лицом отклоняются доводы защитника ООО «Зажигалка-Ижевск» на то, что у заявителей имелась возможность узнать более подробную информацию об объекте рекламирования по телефону либо с сайта эротического бара «Зажигалка», которые указаны в таких пригласительных, поскольку потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об условиях действия таких пригласительных при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всей распространенной к определенному моменту в различных источниках информации относительно данных пригласительных.
Кроме того, должностное лицо считает необоснованными доводы ООО «Зажигалка-Ижевск» относительно того, что информация о лицах, имеющих право воспользоваться флаером, срок действия пригласительного на 2 персоны, не являются существенной информацией о рекламируемой услуге, а также относительно того, что лиц, желающих посетить бар, предъявляющих флаеры или пригласительные из журнала «Выбирай», пропускали в соответствии с условиями, указанными в пригласительных, поскольку факты нарушения законодательства РФ о рекламе, изложенные в протоколе об административном правонарушении, подтверждаются в полном объеме материалами дела № СЮ04-03/2009-90Р.
Событие административного правонарушения определение содержания рекламы эротического бара «Зажигалка» и предоставляемых им услуг с нарушением требований части 7 статьи 5 ФЗ от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».
Состав административного правонарушения, совершенного ООО «Зажигалка-Ижевск», и предусмотренного ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, образуют:
-объект административного правонарушения – общественные отношения, охраняющие право граждан на получение надлежащей рекламы;
-объективная сторона административного правонарушения – определение содержания рекламы эротического бара «Зажигалка» и предоставляемых им услуг с нарушением требований части 7 статьи 5 ФЗ от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, с отсутствием части существенной информации:
-в отношении рекламных флаеров «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка»: с отсутствием информации о сроке действия пригласительного флаера;
-в отношении рекламного модуля в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, страница 26, с указанием, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)»: с отсутствием информации, что только лица мужского пола обладают правом бесплатного входа в эротический бар «Зажигалка» на основании такого пригласительного;
место совершения административного правонарушения: место нахождения ООО «Зажигалка-Ижевск» - 426000, г. Ижевск, ул. Кирова, 172;
время совершения административного правонарушения:
-в отношении рекламных флаеров «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка» - июнь 2009 года;
-в отношении рекламного модуля в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года, страница 26, с указанием, что «этот модуль является приглашением в эротический бар «Зажигалка» на 2 персоны (срок действия – сентябрь, вход до 22:00)» - сентябрь 2009 года.
способ совершения – определение содержания рекламы эротического бара «Зажигалка» и предоставляемых им услуг с нарушением требований части 7 статьи 5 ФЗ от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» с целью ее распространения в виде рекламных флаеров «Пригласительный на 2 персоны. Эротический бар Zажигалка» и рекламного модуля в журнале «Выбирай» № 78 от 1-15 сентября 2009 года;
-субъект административного правонарушения – рекламодатель – ООО «Зажигалка-Ижевск»;
-субъективная сторона административного правонарушения – вина, поскольку ООО «Зажигалка-Ижевск», имея возможность соблюдения законодательства РФ о рекламе, не предприняло достаточных мер для недопущения совершения правонарушения, что свидетельствует о небрежном отношении Общества к своей публично-правовой обязанности по соблюдению запретов к размещению недостоверной рекламы. Доказательств осуществления Обществом соответствующих мер не представлено.
Административное правонарушение, совершенное ООО «Зажигалка-Ижевск», не является малозначительным, исходя из следующего.
Одной из целей Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.
Так, в части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» установлен запрет на размещение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Учитывая, что реклама оказывает значительное воздействие на желания, потребности и поведение людей, установленные законом требования к содержанию рекламы направлены на защиту населения от недобросовестной и недостоверной рекламы.
ООО «Зажигалка-Ижевск» нарушило запрет на размещение рекламы с отсутствием части существенной информации, создало возможность введения потребителей рекламы в заблуждение, тем самым нарушило ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе».
Исходя из этого, оснований для признания допущенного административного правонарушения малозначительным и освобождения ООО «Зажигалка-Ижевск» от административной ответственности не имеется.
Вместе с тем, имеются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно: совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, впервые; исполнение предписания № СЮ04-03/2009-90Р от 25.12.2009г. о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Отягчающих вину обстоятельств не установлено.
Следовательно, наложение административного штрафа на ООО «Зажигалка-Ижевск» осуществляется с учетом смягчающих обстоятельств в минимальном размере санкции, установленной ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь статьями 4.1, 4.2, 14.3, 23.48, 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),
Постановил:
Наложить на Общество с ограниченной ответственностью «Зажигалка-Ижевск» (зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Удмуртской Республике 15.11.2007г., ОГРН 1071840007568, ИНН 1833046386) административный штраф в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей.
Подпись должностного лица Удмуртского УФАС России