Акт Удмуртского УФАС России от 13.10.2010 г № Б/Н
По результатам проверки соблюдения Министерством здравоохранения Удмуртской Республики законодательства о размещении заказов
На основании поступившей информации о наличии в действиях Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» (далее – Заказчик, Министерство) признаков нарушения законодательства о размещении заказов – включение в документацию об аукционе требований к товару, влекущих ограничение количества участников размещения заказа - объединение в один лот функционально не связанных между собой лекарственных средств, статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов, Закон), постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006г. №94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», приказа Удмуртского УФАС России от 11.01.2010г. № 1 «О проведении внеплановых проверок соблюдения законодательства о размещении заказов для государственных или муниципальных нужд и создании Инспекции по проведению внеплановых проверок», Инспекцией Удмуртского УФАС России (далее – Инспекция) в составе:
руководитель Инспекции: «…» – заместитель руководителя – начальник отдела контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,
участники Инспекции: «…» – и.о.начальника отдела контроля размещения государственного заказа, «…» - специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа, «…» - специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа; «…» – специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа (отсутствует),
в присутствии:
представителей Министерства – «…» (доверенность от 12.10.2010г. б/н), «…» (доверенность от 12.10.2010г. б/н), «...»;
представителя Министерства экономики Удмуртской Республики (далее – Уполномоченный орган) «…» (доверенность от 09.06.2010г. №11), проведя камеральную внеплановую проверку соблюдения Заказчиком законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона № 10-02/379-09 на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи,
Установила:
13 ноября 2009 года на официальном сайте www. goszakaz-udm.ru. извещением было объявлено о проведении рассматриваемого аукциона. Согласно извещению, документации об аукционе, закупка товара была разделена на 15 лотов. Источником финансирования указаны средства федерального бюджета, средства иных источников. В числе прочих заявлены следующие лоты:
- лот № 2 «Сильнодействующие и ядовитые лекарственные средства» – 14 211 упаковок (начальная цена контракта установлена в размере 694 000 руб.);
- № 4 «Антибактериальные, антисептические, противовирусные, противогрибковые лекарственные средства» – 6 126 упаковок (начальная цена контракта установлена в размере 7 702 090 руб.);
- лот № 6 «Холинэргические, адренэргические и дофаминэргические лекарственные средства» – 34 553 упаковок (начальная цена контракта установлена в размере 15 457 580 руб.).
Для участия в аукционе по всем 15 лотам были поданы заявки от одного участника - ООО «Ижевск-Фарм». Согласно решению аукционной комиссии (протокол от 07 декабря 2009 года № 10-02/379-1 заседания по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе) указанный участник допущен к участию в аукционе и признан участником аукциона.
По итогам размещения заказа по каждому лоту заключены государственные контракты по начальной (максимальной) цене контракта и на условиях, определенных документацией об аукционе.
1.Положения п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов обязывают заказчика устанавливать в документации об аукционе требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, и инструкции по ее заполнению.
Требования к порядку оформления заявки на участие в открытом аукционе установлены Заказчиком в пункте 7 раздела I документации об аукционе. В соответствии с указанным пунктом заявка по каждому лоту подается в отдельном незапечатанном конверте.
Форма заявки установлена частью 4 статьи 35 Закона о размещении заказов, предусматривающей, что участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в письменной форме или в форме электронного документа.
Таким образом, приведенные нормы законодательства не предусматривают возможность установления в аукционной документации требования о предоставлении заявок в конвертах.
Закон о размещении заказов прямо предусматривает обязанность по предоставлению заявок для участия в размещении заказов в запечатанных конвертах только в одном случае – при проведении конкурса (часть 2 статьи 25 Закона о размещении заказов).
В данном случае Заказчик, избрав аукцион в качестве способа размещения заказа, указал на обязанность предоставления заявок в конвертах, при отсутствии прямого указания на такую возможность в нормах законодательства, регулирующих порядок размещения государственного заказа путем проведения аукциона.
При таких обстоятельствах, Заказчик, установив требования в аукционной документации к подаче заявки в конверте, нарушил пункт 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.
Исходя из представленной Заказчиком документации об аукционе, подпунктом 12.4 пункта 12 проектов государственных контрактов (приложения №№ 4, 5 к документации об аукционе) предусмотрена возможность внесения дополнений к контракту, которые после их подписания сторонами становятся неотъемлемой частью контракта.
Согласно части 5 статьи 34 Закона о размещении заказов проект государственного или муниципального контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе. Частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов установлен запрет по соглашению сторон и в одностороннем порядке изменять условия контракта, указанные в части 3 статьи 38 Закона.
Таким образом, подпункт 12.4 пункта 12 проектов государственных контрактов, допускающий возможность заключения дополнительных соглашений относительно любых положение государственного контракта, не соответствует Закону о размещении заказов.
2.В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наряду с установленными частью 1 статьи 17 настоящего закона запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Согласно частям 1, 2 статьи 34 Закона о размещении заказов заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе, в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) с учетом ограничений, установленных законодательством.
Согласно совместному письму Минэкономразвития России №16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России №8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы России №ИА/20555 от 31.10.2007г. «О применении норм ФЗ от 21.05.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров… в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо) при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить из следующего:
- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;
- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. N 665 (далее - Перечень).
В соответствии со спецификацией (Приложение № 1) документации об аукционе по лоту № 2 «Сильнодействующие и ядовитые лекарственные средства» к поставке требовалось 19 наименований лекарственных средств.
К примеру, Заказчиком в указанный лот включены такие лекарственные средства как «медазепам», «диазепам», которые отнесены Перечнем к группе «Анксиолитики». «Клоназепам», «бензобарбитал» входят в группу «Противосудорожные средства». Лекарственное средство «трамадол» Перечень относит к группе «Опоидные анальгетики и анальгетик смешанного действия», «клонидин» – к группе «Средства, влияющие на сердечно-сосудистую систему», «золпидем» – к группе «Средства для лечения нарушений сна».
В соответствии с документацией об аукционе по лоту № 4 (Таблица 1.4 приложения № 1 «Спецификация на поставку лекарственных средств») «Антибактериальные, антисептические, противовирусные, противогрибковые лекарственные средства» к поставке требовалось 53 наименования лекарственных средств.
Заказчиком в указанный лот включены такие лекарственные средства как «флуконазол, «клотримазол», которые отнесены Перечнем к группе «Противогрибковые средства». «Ацикловир» входит в группу «Противовирусные средства». Лекарственное средство «бифидобактерии бифидум» Перечень относит к группе «Средства для восстановления микрофлоры кишечника», «этанол» – к группе «Антисептики и средства для дезинфекции», «цефазолин», «Интерферон альфа-2a», «Интерферон альфа-2b», «Иммуноглобулин человека нормальный» - к группе «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения».
В соответствии с документацией об аукционе по лоту № 6 (Таблица 1.6 приложения № 1 «Спецификация на поставку лекарственных средств») «Холинэргические, адренэргические и дофаминэргические лекарственные средства» к поставке требовалось 85 наименований лекарственных средств.
В названный лот включены такие лекарственные средства как «атенолол», «метопролол», «карведилол», которые отнесены Перечнем к группе «Средства, влияющие на сердечно-сосудистую систему». «Доксазозин» входит в группу «Средства для лечения аденомы простаты». Лекарственные средства «сальбутамол» и «ипратропия бромид» входят в группу «Средства, влияющие на органы дыхания», «латанопрост», «пилокарпин», «тимолол» – в группу «Средства, применяемые в офтальмологии».
Заказчиком, Уполномоченным органом представлены пояснения, в соответствии с которыми лоты были сформированы по принципу фармакологических групп, с учетом функционального назначения, лечения определенных видов заболеваний. Деление лекарственных средств по группам Перечня не указывает на их функциональную связь, и руководствоваться данным Перечнем нельзя.
Рассматриваемый аукцион размещался в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи. Закупаемый товар подлежал поставке не Заказчику, а в различные населенные пункты Удмуртской Республики, и реализовывался исключительно через фармацевтические (аптечные) организации определенной категории граждан. В упомянутом выше Совместном письме даются разъяснения по размещению заказов именно при реализации специальной государственной программы. Таким образом, Заказчику требовалось размещать данный заказ с учетом разъяснений федеральных органов исполнительной власти. В этой связи ссылка Заказчика на то, что формирование лотов происходило по фармакологическим группам, следует признать безосновательной.
Несмотря на содержащиеся в Совместном письме указания, Заказчик намеренно укрупнил лоты, особенно это касается лотов №№ 4, 6, а также объединил в состав лотов средства, входящие в различные группы Перечня, который делит лекарственные средства на группы по лечению определенных видов заболеваний («Средства для лечения остеопороза», «Средства для лечения сахарного диабета» и др.).
Кроме того, предметом контрактов по рассматриваемым лотам являлись функционально не связанные между собой препараты. Сравнительный анализ закупаемых Заказчиком лекарственных средств позволяет сделать вывод, что указанные средства по своему функциональному назначению предназначены для достижения различного лечебного эффекта. К примеру, предметом закупки по лоту №4 являлись «Антибактериальные, антисептические, противовирусные, противогрибковые лекарственные средства».
Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам товаров, укрупнение лотов, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, которые могли бы принять участие в торгах, поскольку, исходя из положений документации об аукционе и требований части 1 статьи 12, части 5 статьи 35, части 1 статьи 36, части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов, участник размещения заказов не допускается к участию в аукционе в случае, если его заявка не соответствует требованиям документации об аукционе, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лотов не допускается.
Установление в документации ограничений для участия в аукционе подтверждается подачей заявок по всем 15 лотам только одним участником - ООО «Ижевск-Фарм».
Документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов).
Таким образом, объединение в один лот лекарственных средств, перечисленных выше по лотам №№ 2, 4, 6, нарушает требования части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.
Согласно статье 4 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее - Закон о лекарственных средствах) фармацевтическая деятельность - деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.
Статьей 28 Закона о лекарственных средствах установлено, что организации - производители лекарственных средств могут продавать лекарственные средства или передавать их в распоряжение, в том числе организациям оптовой торговли лекарственными средствами и аптечным учреждениям.
Статьей 28 Закона о лекарственных средствах установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут продавать лекарственные средства или передавать их в распоряжение, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами и аптечным учреждениям.
В соответствии с порядком розничной торговли лекарственными средствами, установленным частью 1 статьи 32 Закона о лекарственных средствах, розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями.
Таким образом, поставку лекарственных средств вправе осуществлять как аптечные учреждения, так и организации оптовой торговли. При этом розничную торговлю лекарственными средствами осуществляют аптечные учреждения.
В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона, пунктом 5 Информационных карт документации об аукционе, предметом настоящего аукциона являлась поставка лекарственных средств и изделий медицинского назначения для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи.
Подпунктами 3.2, 3.16, 3.19, 3.22, 3.23, 3.30 пункта 3 Информационных карт документации определены следующие условия исполнения государственных контрактов по всем заявленным лотам:
- Поставщик осуществляет поставку, хранение и обеспечение Товаром при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан;
- Поставщик обязуется заключить договоры с Аптеками, которые обязаны осуществлять отпуск Товара льготополучателям. При заключении договоров с Аптеками Поставщик обязан включить следующее условие: Аптеки должны отказаться от приемки Товара полностью или частично в случае несоответствия Товара стандартам или по внешним признакам, однозначно характеризующим повреждение или дефект Товара, а также в случае обнаружения нарушения температурного режима при транспортировке и/или хранении Товара;
- Поставщик обязуется обеспечить ведение персонифицированного учета льготополучателей по отпускаемому Товару (Поставщик обязуется обеспечить ведение предметно-количественного учета поставляемого Товара и персонифицированный учет обслуживаемых льготополучателей в Аптеках, а также обеспечить совместимость используемого в Аптеках программного продукта с программой «Поликлиника», разработанной ГУЗ «Республиканский медицинский информационно-аналитический центр», а также оснащение Аптек устройствами для считывания штрих-кода рецепта). Поставщик должен предоставить указанный программный продукт в Аптеки не позднее 30 декабря 2009 года;
- Поставщик обязуется обеспечить необходимые условия приемки, хранения, предметно-количественного учета поставляемого Товара;
- Поставщик обязуется обеспечить необходимые условия отпуска Товара льготополучателям в соответствии с требованиями Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.02.2007 №110 «О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания»;
- Поставщик обязуется организовать и обеспечить в Аптеках учет и хранение подлинников рецептов, по которым был отпущен Товар льготополучателям и были сформированы счета на оплату стоимости Товара в адрес Государственного заказчика в соответствии с требованиями законодательства.
Перечисленные условия исполнения контрактов установлены также в проектах государственных контрактов, и указывают на размещение Министерством заказа одновременно на поставку, хранение лекарственных средств, и оказание услуг по осуществлению бесплатного отпуска лекарственных средств. Причем поставка, хранение, и оказание услуг не разделены на отдельные лоты.
В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
Согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416, к фармацевтической деятельности относится деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включающая оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.
Объединение в одном заказе (лотах) поставку лекарственных средств (изделий медицинского назначения), их хранение, и оказание услуг по отпуску лекарственных средств, ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку для бесплатного отпуска лекарственных средств, деятельности аптечных организаций необходима лицензия на розничную торговлю лекарственными средствами, а на поставку необходима лицензия на оптовую продажу лекарственных средств.
Аптечные учреждения не могут участвовать в данных торгах, поскольку в предмет аукциона включена оптовая поставка лекарственных средств (изделий медицинского назначения), что требует не только наличие лицензии на оптовую продажу, но и производственных мощностей аптеки.
Оказание услуг по организации розничной реализации лекарственных средств (изделий медицинского назначения) гражданам налагает на оптового поставщика дополнительные обязательства по исполнению контракта, а именно наличие дополнительных производственных ресурсов.
Действия Заказчика по включению в состав одного лота товаров и услуг, технологически и функционально не связанных между собой, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ.
Указанные услуги технологически и функционально не связаны между собой и объединение их в один лот содержит признаки нарушения части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Инспекция на основании статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»,
Решила:
1.Признать в действиях Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» при проведении открытого аукциона №10-02/250-09 на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи нарушение части 5 статьи 9, части 3.1 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов.
2.Предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов не выдавать в связи с заключением и исполнением государственных контрактов.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
4.Передать материалы настоящего дела в отдел контроля органов власти Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Настоящий акт может быть обжалован в арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.
Руководитель Инспекции
Участники Инспекции